segunda-feira, 19 de novembro de 2012

Barbosa quer temas cruciais, e praticamente descarta julgamento do Mensalão Tucano no STF



Joaquim Barbosa chega ao mais alto posto do Judiciário nacional nesta semana com o propósito de trazer de volta à pauta do Supremo Tribunal Federal casos "cruciais", justamente quando a corte está paralisada pelo julgamento do mensalão, que, para ele, representa um "divisor de águas".

Contrário ao foro privilegiado, o mineiro de Paracatu, de 58 anos, chega ao topo da carreira no momento em que desfruta de imensa notoriedade por, como relator do mensalão, ter liderado a condenação de importantes políticos, entre eles o ex-ministro-chefe da Casa Civil José Dirceu.

No STF desde 2003, quando foi indicado pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva - principal nome do PT, partido mais atingido pelas condenações do atual julgamento -, Barbosa recebeu a Reuters em seu gabinete pouco depois de assinar o desligamento oficial de Ayres Britto, que se aposentou ao completar 70 anos.

Com a posse na presidência do STF marcada para quinta-feira, o ministro afirmou que ações penais, como a do mensalão, não chegariam à pauta do Supremo "em um mundo ideal" e que julgar autoridades é uma "competência heterodoxa" da Corte.

"Um tribunal que tem sobre sua incumbência velar pelo correto equilíbrio entre os Poderes da República, um tribunal que pode e tem a sua espera dezenas, centenas de processos que podem resultar na anulação de leis aprovadas pelo Congresso, pelos legislativos estaduais... além de outras competências ainda ter esta competência penal... é excessivo", disse.
"E por ele ser excessivo, isso deixa o tribunal vulnerável, porque ele simplesmente não dá conta, tanto é que estamos há mais de 3 meses a julgar este caso que envolvia 40 pessoas", acrescentou.

Em agosto, na primeira sessão do processo do mensalão, Barbosa liderou as vozes contrárias ao desmembramento da ação, defendendo que todos os réus - não apenas os três deputados federais, únicos com foro privilegiado - deveriam ser julgados pelo STF. Questionado, diz que foi voto vencido a favor do desmembramento no recebimento da denúncia, em 2007.

Ao falar de casos relevantes aos quais a Corte deveria se dedicar, cita questões constitucionais delicadas já votadas, como a perda de mandato por infidelidade partidária, a lei da Ficha Limpa e a autorização para pesquisas com células-tronco.

"É raro você encontrar (no mundo) algum tribunal que tenha decidido questões tão cruciais para o Estado e para a sociedade", afirmou.

Relator do processo do mensalão, Barbosa irá acumular, até o final da chamada dosimetria das penas, o papel de presidente e de condutor da ação penal - o que preocupa colegas com quem teve embates ásperos durante as sessões. Ele chegou a pedir ao decano da Corte, Celso de Mello, que assumisse a presidência nas sessões restantes do julgamento, mas isso não deve ocorrer.

Julgamento "pedagógico e cívico"
Mesmo achando que casos como o do mensalão não deviam ser julgados pelo STF, ele vê os resultados do processo, que entrou em seu quarto mês de julgamento, como positivos.

"Só o lado pedagógico, cívico, deste julgamento é um ganho enorme para o País. Percebo nas ruas, nas análises; veja os jornais, quantas e quantas análises foram feitas deste julgamento. É um julgamento que ocupou não só a mídia impressa, mas a mídia televisiva, radiofônica, por mais de três meses, dia após dia, é um divisor de águas", argumentou, afirmando, de modo otimista, que o processo de combate à corrupção se replicará em outras esferas.

"O Brasil é um país que condena à beça, condena muito. As prisões brasileiras estão lotadas de presos, mas são pessoas comuns. O que há de diferente agora é a qualidade dos réus que fazem parte desta ação. Desta vez, as pessoas (condenadas são) graduadas do ponto de visto político, econômico e social", afirmou.

O prolongamento do processo e as desavenças incomodam o relator - que protagonizou embates duros com colegas que lhe renderam críticas e dúvidas de que, na presidência, sua personalidade forte seria "metal entre os cristais", como chegou a dizer Marco Aurélio Mello. "Eu gostaria que tivéssemos discussões menos frequentes e mais profundas", diz ele sobre o futuro da Corte.

Barbosa, que esperava a conclusão do processo em um mês e meio - o julgamento está no quarto mês - deseja ver a fase da determinação das penas dos 25 condenados terminada ainda em novembro.

Agilidade
Para dar mais celeridade à análise de processos, Barbosa quer reativar o instrumento da Repercussão Geral - sistema implantado há menos de 10 anos e que pode desafogar a pauta do STF, já que os ministros votam eletronicamente para decidir o que vai ou não à votação no plenário, considerando se o caso pode ter aplicação geral em casos idênticos em instâncias inferiores.
"Eu quero concentrar esforços na Repercussão Geral. O Tribunal precisa retomar em mãos este instrumento porque ele tem impacto nas cortes inferiores", disse.

Além disso, o ministro quer concentrar a pauta em temas sobre direitos fundamentais e na relação entre os Poderes. "Eu pretendo estabelecer um rodízio de temas, com a ênfase na solução definitiva dos casos. Ou seja, colocar em pauta algo que seja possível decidir definitivamente ali. Farei uma análise profunda de prioridades."

Barbosa também acumulará o comando do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão de controle do Judiciário. Por causa de problemas de saúde - ele sofre de sacroileíte, uma inflamação na base da coluna -, há a possibilidade de ele dividir o comando do CNJ com o futuro vice-presidente, Ricardo Lewandowski.

Mas isso parece que não deve afastá-lo de determinar a pauta do CNJ - ele já marcou um encontro com a ex-corregedora Nacional de Justiça Eliana Calmon, que se notorizou por embates na sua cruzada contra a corrupção na magistratura e, com a sinceridade que lembra a de Barbosa, disse haver no Brasil "bandidos de toga".

Papel do Supremo 
A crescente proeminência do STF se deve aos problemas institucionais brasileiros, segundo ele, "muito gritantes e às vezes frequentes", ainda reflexos de um país que viveu submerso na ditadura.

"Eles (problemas institucionais) vêm à tona com muita frequência. Nós tivemos, ao longo da história, muitas interrupções do processo democrático, e essas interrupções trouxeram dúvidas, impediram que diversas questões fossem resolvidas e sanadas no momento oportuno. Então, boa parte delas emergiram nestes últimos anos", disse.
Barbosa também atribui o papel mais ativo do STF à oxigenação do tribunal, renovada em mais de 80% dos seus membros na última década. Mais um motivo para o futuro presidente ser contra a chamada "PEC da Bengala", que estenderia a possibilidade de permanência dos ministros até 75 anos - hoje a aposentadoria é compulsória aos 70 anos.

"Entendo que cortes supremas e constitucionais como o Supremo têm que ter uma rotatividade na sua composição para que seus membros sempre estejam em sintonia com a evolução da sociedade. Permitir que um membro fique 20, 25 anos numa corte com esta responsabilidade é fazer com que ela não evolua, não acompanhe as mudanças operadas na sociedade."

Mesmo com a regra atual, em que os ministros se aposentam aos 70 anos, há integrantes que já ultrapassaram duas décadas na corte, como o decano Celso de Mello - há 23 anos no STF, e que anunciou aposentadoria para o próximo ano - e Marco Aurélio, há 22 anos na casa. O próprio Barbosa, se esperar os 70 anos para deixar o STF, ficará mais de 20 anos.

Relação com os poderes 
O futuro presidente não concorda que o STF está abarrotado de casos e decidindo questões delicadas pela omissão dos demais Poderes.

"Acho que é a sociedade brasileira que é pródiga em questões institucionais graves e isso reflete aqui, que é a última instância, com garantias de independência muito forte", disse ele, apostando que o tema da distribuição dos royalties do petróleo, que está nas mãos da presidente Dilma Rousseff, será decidido no STF. "Tudo vem para cá."

Mesmo assim, ele não prevê uma relação tumultuada e de embates com os demais Poderes, em especial com o Congresso. "O embate intelectual é muito profícuo. E problemas são o que não faltam no nosso país. Nós temos um Legislativo e um Executivo que são bastante receptivos às deliberações do Judiciário nessas 'hard questions'", afirmou.

A ESTÓRIA DA “KATCHANGA REAL” - Lenio Streck

RECOLOCANDO AS COISAS NO LUGAR OU DE COMO SE PODE “KATCHANGAR” SEM SE DAR CONTA DE QUE SE ESTÁ “KATCHANGANDO”.

UMA HOMENAGEM A LUIS ALBERTO WARAT*.


Por Lenio Streck**
1. Pedi um trabalho sobre princípios e regras para os meus alunos. Alguns dos papers vieram com uma estorinha que servia para criticar a ponderação e uso dos princípios. A estória que apresentaram era a Katchanga (Real), que, segundo eles, circulava na Internet como. Dias depois, na Conferência Nacional da OAB, em Curitiba, 2011, depois de minha palestra, um grupo de estudantes e advogados indagou-me sobre a tal da história da “katchanga”.

2. Alguns, mais velhos, já tinham ouvido eu contar essa estorinha há muitos anos atrás. Pois, como poderemos perceber, mais recentemente a estória da Katchanga ganhou “novos foros”, longe daquilo que significava originalmente. Com “C” ou com “K”, os alunos que usaram a estória tinham a convicção de que, ao se convocarem a estorinha, estavam sendo altamente críticos…

3. Pois bem. Vou fazer, aqui, uma espécie de “interpretação autêntica”, para brincar um pouco com essa palavra. Digo “autêntica” porque faço parte da história institucional do aparecimento da estória da Catchanga (ou Katchanga) em terrae brasilis, há muitos e muitos anos. Pode-se dizer que alguns dos que hoje invocam a metáfora, em sites ou blogs, ainda não haviam nascido quando a estória começou a ser usada na teoria do direito.

4. Então… A estória da Katchanga vem de Florianóplis, Universidade Federal e alrededores. Quem a construiu foi o saudoso Luis Alberto Warat. Ele a chamava de “O Jogo da Katchanga…”. Observe-se: Warat falava mal o português; ele pronunciava Katchanga, com “t”. Como esclarecerei mais adiante, a estória vem dos “escravos de Jó”, que jogavam “cachangá”…

5. Discuti em aula e na minha casa – Warat era frequentador diário, junto com Leonel Severo Rocha e Sérgio Cademartori (entre outros) – a tal estorinha, que virou metáfora. É da década de 80. E, depois, nos anos 90, contei isso em dezenas de conferências.

6. Warat contou a estória para metaforizar (e criticar acidamente) a dogmática jurídica. De certo modo, uma estorinha similar corre no Rio Grande do Sul, envolvendo um jogo de cartas do velho Assis Brasil, figura política importante nos pagos gaúchos. A Katchanga “Real” dele era denominada “Farroupilha”. Ele, porque detinha o poder, não perdia nunca: quando o jogo não tinha saída para ele, ele atirava as cartas na mesa e gritava: “Farroupilha” (lembremos, aqui, prontamente – e isso é extremamente relevante para a compreensão do sentido da metáfora – da decisionista Wille zur Macht de Nietzsche, que pode ser vista no Oitavo Capítulo da Teoria Pura do Poder de Kelsen, quando ali ele diz que “a interpretação é um ato de vontade”; não esqueçamos que Kelsen faz a distinção entre a interpretação como ato de conhecimento e ato de vontade – este último é o ato feito pelos juízes; eis o ovo da serpente do voluntarismo). Observemos como essas coisas têm uma relação.

7. Mas Warat, que, repito, nunca falou português direito (eu passei do espanhol para o português os rascunhos do livro Ciência Jurídica e Seus Dois Maridos e tantos outros alunos faziam essas tarefas cotidianamente enquanto seus orientandos), contava a estória a partir dos Escravos de Jó, que jogavam Cachangá… (desnecessário lembrar, aqui, a cantiga dos Escravos de Jó… – sim, Jó tinha escravos, embora alguns religiosos digam que não, ao “tucanearem” a palavra “escravos” por “servos”; mas, em Jó 1:3, lê-se: possuía sete mil ovelhas (…) e uma grande quantidade de escravos…; de todo modo – e aqui faço uma broma – isso não tem nenhuma importância para o que quero discutir!).

8. Warat inventou a Katchanga Real, adaptando-a, ao que nos contou, de um amigo argentino (em face da pronúncia, “Cachanga” – que já perdera o caráter de oxítona – chegou a ser confundida com “chancha” – “porca real”), para fazer uma crítica à dogmática jurídica. Falo em Warat e lembro, desde logo, o “monastério dos sábios”, o “manifesto do surrealismo jurídico” e “por quien cantan las sirenas” (saudades do gringo; ele chegava lá em casa e perguntava: hay pan? Logo, pegava um pedaço, ligava o fogão a gás e “assava” el pan…; escrevia sempre; em qualquer “papelito”; por quien cantan las sirenas era um amontoado de “hojas” de papel de cadernos, carteiras de cigarro e até de pão – escritas a mão em castellano e/ou portunhol!)

9. Afinal, dizia Warat, “a dogmática jurídica é um jogo de cartas marcadas”. E quando alguém consegue entender “as regras”, ela mesma, a própria dogmática, tem sempre um modo de superar os paradoxos e decidir a “coisa” ao seu modo… Ela, por si, é decisionista, no sentido da “vontade do poder” (Wille zur Macht). D´onde a Katchanga Real e o velho Farroupilha são absolutamente similares. Já no imaginário social isso exsurge claramente. Observe-se: a estória que Warat e nós desenvolvemos e adaptamos para o direito, naqueles dias, tem exatamente relação com uma coisa básica: Cachangá (da cantiga) não é jogo! E, se for, não tem regras! Eis o segredo metafórico. Lembro, nesse sentido, as palavras do professor Cláudio Moreno: “Se esse jogo existisse, seria quase impossível explicar como ele passou despercebido por todos os antropólogos e etnólogos que estudam nossas tradições populares.”. E Artur Louback Lopes complementa: “O que pode ter ocorrido é uma espécie de ‘telefone sem fio’: se originalmente o verso fosse ‘juntavam caxangá’ ao invés de ‘jogavam’, poderíamos pensar em escravos pegando siris em vez de em um jogo…”. Mais: se nos fixarmos na Cantiga famosa, além do jogo não ter sentido, também o restante é, por assim dizer, absolutamente discricionário, como “guerreiros com guerreiros fazem zig…”. Metáforas, metonímias, “telefone sem fio”, etc, assim vamos construindo as “coisas” do sentido e o “sentido das coisas”…!

10. Assim, a “Katchanga real” é um estória que transformamos em metáfora, com o objetivo de explicar o papel poderoso (e perigoso) da interpretação do direito e dos princípios. Lembro a todos: Warat era um analítico da cepa; nunca foi adepto do realismo jurídico. Isso ele sempre deixou bem claro.

11. Mas, vamos a estória: existia um Cassino que aceitava todos os tipos de jogos. Havia uma placa na porta: aqui se jogam todos os jogos! Isto é, não havia nada que ficasse de fora do “sistema de jogo” do Cassino. Tratava-se de um Cassino non liquet (na verdade, vedação de non liquet). Um Cassino que era um sistema aberto e fechado ao mesmo tempo (prato cheio não só para hermeneutas, como também para sistêmicos, como Leonel Severo Rocha, com o qual tantas vezes discutimos isso – ele, Warat, Sérgio e eu). Poderíamos chamar esse “sistema do cassino” de uma espécie de “Cassino Fundamental” (um Grundcassino?)…! De uma forma mais sofisticada, pressupõe-se que “todos os jogos sejam jogados”, ou algo nessa linha. As derivações são múltiplas, pois.

12. Pois bem. Chegou um forasteiro e desafiou o croupier do cassino, propondo-lhe o jogo da Katchanga. Como o croupier não poderia ignorar esse tipo de jogo – porque, afinal, ali se jogavam todos os jogos (lembremos do non liquet) –, aceitou, ciente de que “o jogo se joga jogando”, portanto, não há lacunas no “sistema jogo”.

13. Veja-se que o dono do Cassino, também desempenhando as funções de croupier, sequer sabia que Katchanga se jogava com cartas… Por isso, desafiou o desafiante a iniciar o jogo, fazendo com que este tirasse do bolso um baralho. Mais: o desafiado também não sabia com quantas cartas se jogava a Katchanga… Por isso, novamente instou o desafiante a começar o jogo.

14. O desafiante, então, distribuiu dez cartas para cada um e começou “comprando” duas cartas. O desafiado, com isso, já aprendera duas regras: 1) Katchanga se joga com cartas; 2) é possível iniciar “comprando” duas cartas. Na sequência, o desafiante pegou cinco cartas, devolveu três; o desafiado (croupier) fez o mesmo. Eram as regras seguintes.

15. Mas o “Grundcassinero” (chamemos ele assim) não entendia o que fazer na sequência. O que fazer com as cartas? Eis que, de repente, o desafiante colocou suas cartas na mesma, dizendo “Katchanga”… e, ato contínuo, puxou o dinheiro, limpando a mesa. O “Grund…”, vendo as cartas, “captou” que havia uma sequência de três cartas e as demais estavam desconexas. Logo, achou que ali estava uma nova regra.

16. Dobraram a aposta e… e tudo de novo. Quando o “Grund…” conseguiu fazer uma sequência igual a que dera a vitória ao desafiante na jogada primeira, nem deu tempo para mais nada, porque o desafiante atirou as cartas na mesa, dizendo “Katchanga”… Tinha, desta vez, duas sequências…! Dobraram novamente a aposta e tudo se repetiu, com pequenas variações na “formação” do carteado. O “doutor Grund…” já havia perdido quase todo o dinheiro, quando se deu conta do óbvio: a regra do jogo estava no enunciado “ganha quem disser Katchanga primeiro”.

17. Pronto. O “doutor” “Grund…” desafiou o forasteiro ao jogo final: tudo ou nada. Todo o dinheiro contra o que lhe restava: o Cassino. E lá se foram. O desafiante pegava três cartas, devolvia seis, buscava mais três, fazia cara de preocupado; jogava até com o ombro… E o “Doutor Grund”, agora, estava tranquilo. Fazia a sua performance. Sabia que sabia!

18. Quando percebeu que o desafiante jogaria as cartas para dizer Katchanga, adiantou-se e, abrindo largo sorriso, conclamou: Katchanga… e foi puxar o dinheiro. O desafiante fez cara de “pena”, jogando a cabeça de um lado para outro e, com os lábios semi-cerrados, deixou escapar várias onomatopeias (tsk, tsk, tsk)… Atirou as cartas na mesa e disse: Katchanga Real!

19. Moral da estória: a dogmática jurídica sabe tudo, tem – sempre – todas as saídas, mas sempre sobra algo!!! Os sentidos não cabem na regra. A lei não está no direito, e vice-versa. Não há isomorfia. Há sempre um não-dito, que pode ser tirado da “manga do colete interpretativo”. Esse é o papel da interpretação. Para o “bem” e para o “mal”…!

20. Mas, atenção: a estória era para mostrar o paradoxo que representa esse fenômeno “a dogmática jurídica”, com seu “pretenso sistema fechado” e os modos de derrotá-la. Ou não. Dizia-se (eu repetia muito isso pelo Brasil afora): você tem que saber jogar a Katchanga… (Real!). Portanto, não basta pensar que aprendeu jogar a Katchanga. O jogo é mais complexo (como veremos, os alunos e os neocríticos jurisnautas que “readaptaram” a estorinha não se deram conta de que a própria Katchanga Real representa um problema).

21. Nessa época, nem de longe poderíamos imaginar o “estado de natureza hermenêutico” provocado pelas teorias voluntaristas (mormente as pan-principialistas que se multiplicaram Brasil afora). Nem de longe poderíamos imaginar essa onda “solipsista” que se espraiou pós-Constituição de 1988, principalmente nos últimos 10-12 anos. Sendo mais específico: em um Estado dito Democrático de Direito, a tarefa interpretativa (applicatio) da magistratura é argumentar dentro dos parâmetros dos mundos constitucionalmente possíveis. Em parte, lutava-se nas brechas da institucionalidade, para encontrar vaguezas e ambiguidades, como analíticos que éramos. Mesmo após o advento da Constituição, levamos alguns anos para compreender o novo paradigma e a própria autonomia que o direito adquirira. A “função” da Katchanga se alterara… E muito. Por exemplo, a crítica ao positivismo se alterou profundamente; passamos a nos preocupar com o discricionarismo e os ativismos…; no Brasil, parcela considerável dos juristas ainda não se deu conta disso; dia destes, em uma banca de mestrado, eu sustentava o cumprimento, digamos assim, da “letra” do art. 212 do CPP e uma importante professora me criticou, dizendo: “você está sendo positivista…” ao exigir o cumprimento da “literalidade”. Na hora, lembrei de Elias Diaz e sua “legalidade constitucional”… . Depois escrevi sobre isso, remetendo os leitores para o texto “Aplicar a Letra da Lei é Atitude Positivista?”, com ênfase na interrogação…. Esse texto está na Revista Novos Estudos Jurídicos, da Univali, disponível on line.

22. Mas, continuo. Mesmo depois da Constituição, usei a metáfora várias vezes, já dando a ela uma “roupagem mais hermenêutica”. Na verdade, sempre a relatei para evidenciar o papel criativo da hermenêutica. Queria mostrar que o texto jurídico não é plenipotenciário. Lá adiante, na fusão de horizontes, levando em conta a Wirkungsgeschichtliches Bewußtsein, há um algo que se manifesta. Como falei antes, há sempre um não dito, que deve ser descoberto (desde a primeira edição do Hermenêutica Juridica e[m] Crise – da década de 90, trabalho com as três dimensões: Erschossenheit, Entdeckenheit e Unverborgenheit). Como diz Gadamer, ser que pode ser compreendido é linguagem. A linguagem não abarca tudo. Sempre sobra “um real” ainda não dito. Eis aí a questão do des-velamento (Unverborgenheit).

23. Assim, em um primeiro momento a Katchanga Real era, efetivamente, o salto para além do exegetismo. Em um segundo momento, a Katchanga poderia ser um perigoso elemento de, sob pretexto de superar o exegetismo, transformar-se em um álibi para poder “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”… Algo que o voluntarismo interpretativo de terrae brasilis fez e faz. Basta ver a pan-principiologia (expressão que cunhei e que está presente em vários textos meus e especialmente em Verdade e Consenso). Afinal, se princípios são normas – e deve haver já mais de 2.000 dissertações e teses que dizem isso –, qual é a normatividade de “princípios” (sic) como o da confiança do juiz da causa, da verdade real, da instrumentalidade, da cooperação processual, etc?

24. Percebe-se, assim, o modo como a estória contada por Warat se encaixa perfeitamente ao modo como (ainda) opera a dogmática jurídica, que sobrevive a partir do sentido comum teórico dos juristas (que ele também caricaturava como o “monastério dos sábios”). Talvez a dogmática tenha até se aprimorado (tenho referido, de uns oito anos para cá, que a dogmática jurídica passou por uma “adaptação darwiniana”, porque até mesmo os juristas mais “tradicionais” “descobriram” que as palavras da lei são vagas e ambíguas, coisa que denunciávamos desde o início dos anos 80, quando nem se falava ainda em Constituição; junto a isso houve a descoberta da “era dos princípios”; divirto-me quando um conhecido jurista diz: “hoje há dois tipos de juízes: o boca da lei e o dos princípios; o juiz boca da lei está morto; hoje vive o juiz dos princípios…! Pois é: quando denunciávamos, a partir das teorias analíticas, que as palavras da lei eram vagas, ambíguas, etc. éramos duramente criticados…; éramos perigosos…!.

25. Registre-se, por relevante, que autores contemporâneos a Warat, como é o caso de Tércio Sampaio Ferraz Jr., oferecem uma excelente descrição para a dogmática jurídica que possui essas mesmas características. Tércio, já há mais de trinta anos, em específico, retrata a dogmática como técnica, dominação e decisão que se desenvolve a partir da confluência de três fatores históricos específicos: o método dos glosadores/comentadores do século XII e seguintes; a concepção sistemática que emerge das correntes do jusnaturalismo racionalista; e as construções teóricas do século XIX, mais especificamente a discussão em torno da polêmica “jurisprudência dos conceitos vs. jurisprudência dos interesses”. Tércio aponta para o fato de que todo saber dogmático que se constitui no direito tem como pólo unificador a necessidade da decisão.

26. Em termos mais simples: o que diferencia o nosso direito de outros direitos existentes em outras culturas e outros tempos históricos é, exatamente, a impossibilidade de “decisões salomônicas”, como bem lembra João Maurício Adeodato. O non liquet impõe à dogmática uma espécie de tarefa: os problemas jurídicos precisam de uma solução decisional. Essa é a questão. A “Katchanga”, no fundo, representa esse fator de decisão que, como desmascarava Warat, não pode ser encontrada a partir de uma análise pedestre dos textos que compõem os códigos e a legislação de uma maneira geral. Há uma plêiade de fatores a influenciar a decisão que ficam de fora dessas analises estritas do fenômeno jurídico e do modo de se retratar, tradicionalmente, o papel da dogmática jurídica.

27. Por certo que, atualmente, nossa tarefa, enquanto viventes de uma democracia constitucional, é criar as condições para a extirpação de qualquer tipo de decisionismo. E a Katchanga Real, pós-exegética, corre o risco – efetivo – de ser decisionista, discricionária, solipsista, arbitrária… Exatamente por isso é que já não a uso de há muito, em face desse “alto fator de risco deciso-solipsista que parcela da doutrina assumiu, recepcionando, equivocadamente, a Wertungsjurisprudenz (jurisprudência dos valores), a Teoria da Argumentação Jurídica, que se transformou na “pedra filosofal da interpretação” (d´onde a disseminação descriteriosa da ponderação de valores) e um certo realismo jurídico, problemática que explico em trinta páginas na Introdução da 4ª. Edição do Verdade e Consenso, para onde me permito remeter o leitor. Por isso, minha cruzada, de há muito, está assentada na necessidade de se criar anteparos à atividade decisória, num contexto democrático de legitimação (é a Teoria da Decisão que proponho). Uma justificação que, com Dworkin, podemos dizer que deve ser a que melhor retrata o direito da comunidade política como um todo. O meu Verdade e Consenso trata disso amiúde.

28. Percebo, pelos papers de alguns alunos e por alguns sítios (sites e blogs) da Internet, que há uma utilização equivocada (e simplória) da metáfora da Katchanga. Explico: os “neocríticos” que se apropriaram da estória da Katchanga – sem qualquer preocupação com o revolvimento do chão lingüístico que sustenta a tradição – apresentam-na em uma espécie de “ponto cego”, que corre o risco de vitimar sua construção. Os utentes – e outro dia tomei conhecimento que um importante professor de um Curso de alcance nacional recomendou vivamente a leitura da estorinha – pretendem deduzir os efeitos da “Katchanga” à circunstância da “ponderação à brasileira”. Realizam, assim, os próprios utentes uma espécie de subsunção… da própria estorinha. E, como toda subsunção, ela oferece apenas um recorte daquilo que é possível iluminar a partir da estória contada por Warat e por mim adaptada à saciedade. “Batem” contra o ôntico, esquecendo-se da transcendência… (lembro, aqui, do exemplo do fuzil, de Heidegger, e do exame oral da Universidade, que utilizo no Verdade e Consenso para explicar a diferença – ontológica – entre regra e princípio).

29. Veja-se. E vou mais direto ao ponto. A estória da Katchanga não pode ser utilizada superficialmente. O texto que trata da “Katchanga” (da Internet), que até teve algum trânsito na Internet, pretendeu fazer uma crítica à utilização, por assim dizer, ligeira da teoria dos princípios de Robert Alexy no Brasil… O problema consistiria em que a técnica da ponderação de princípios não estaria sendo empregada de forma rigorosa pelos julgadores brasileiros. Assim, decisões que arbitram o conflito entre princípios, e que assim relativizam direitos fundamentais, não estariam geradas por argumentos consistentes. A decisão judicial consistiria numa mera escolha – por definição, arbitrária. Vigoraria, pois, uma teoria da katchanga na mentalidade forense, já que ninguém saberia bem quais seriam as regras do jogo e nem, portanto, quais as razões que levariam alguém a vencê-lo. E a invocação do princípio da proporcionalidade – que, ao invés de aumentar a carga argumentativa da decisão, serviria para legitimar qualquer solução – seria a katchanga real. De acordo! O problema é que, por ele, passa-se a pensar que, se a ponderação for (ou fosse) utilizada corretamente, o katchangamento desapareceria… Salva-se a teoria, jogando-se fora a “parte brasileira”… Fácil, pois.

30. Ora, na verdade, o que deve ser dito é que a ponderação à brasileira não é uma representação de uma “teoria da Katchanga” (sic), mas, sim, ela própria é a Katchanga no modo como a joga a dogmática jurídica. Ela representa uma forma de decidir, e afirmar, assim, o non liquet. Isso os utentes da Internet que se utilizam da “brincadeira da Katchanga” não entenderam. Em outras palavras: a dogmática jurídica, por sua adaptação darwiniana, é muito mais “esperta” do que se pensa…

31. A versão da Katchanga que circula por aí é impertinente (no sentido de que não pertine), porque isso não é uma peculiaridade da “ponderação à brasileira”. Longe disso. O “mito Katchangal” está presente na própria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou fórmula da ponderação. Por que poupar a tese de Alexy? Se é verdade que criamos uma “ponderação à brasileira” – e concordo com alguns júris-nautas nesse ponto –, também é verdade que há fortes traços discricionários e voluntaristas na Abwägung original (que, aliás, constou inicialmente na Interessenjurisprudenz, de Philip Heck, setenta anos antes de Alexy ter escrito a sua TAJ). Repito: se queremos criticar a ponderação, critiquemos também o original, mormente aquele “mantra” que atravessou o oceano, tão seguido e repetido no Brasil: a distinção/cisão estrutural entre regras e princípios…! Essa distinção estrutural (que é semântico-estrutural) é abraçada por um conjunto enorme de juristas de terrae brasilis.

32. Alguns textos “internáuticos” que querem utilizar a Katchanga para criticar o uso da ponderação até fazem algum sentido, reconheço. O problema, entretanto, reside no modo como alguns constroem o argumento. Em um discurso, sempre fica algo “de fora”. Na hermenêutica filosófica trabalhamos bem isso. Mas, no caso da estorinha contada na Internet e que, de certo modo, “fez fama”, ficou muita coisa fora, o que prejudica sobremaneira seu empreendimento interpretativo. Parafraseando Dworkin, em seu Justice for Hedgehogs, é possível dizer que não passa de um acidente o fato de alguns utentes terem se aproximado da verdade…

33. Ainda, numa palavra: a “piada” da “Katchanga” pode ser utilizada para “destruir” a ponderação… Sim! Sem dúvida. Mas não apenas a ponderação à brasileira. E, fundamentalmente, há que ter coerência nos argumentos.

34. Com efeito, isto quer dizer que, para ser coerente, quem utilizar a “Katchanga Real” tem de, necessariamente, criticar a discricionariedade judicial…, sob pena de também Katchangar. Ou alguém tem dúvida de que a ponderação e a discricionariedade são irmãs siamesas? (lembro, aqui, das agudas e azedas críticas que Müller e Habermas fazem à ponderação…; nem preciso me referir a outras). E, como demonstro em Verdade e Consenso, Alexy “não abre mão da discricionariedade”. Ele é explícito nisso. Do mesmo modo, quem utilizar a metáfora da Katchanga (pretendendo ser crítico, é claro) não pode continuar defendendo a distinção semântico-estrutural entre regras e princípios. Ah, não dá para compatibilizar isso. Aqui, ainda um registro: há vários juristas que, a partir da Teoria da Argumentação Jurídica, criaram, para além da ponderação de princípios, a ponderação de regras… Os resultados todos conhecemos.

35. Igualmente quem se utiliza da Katchanga Real não pode ser a favor do livre convencimento do juiz. De jeito nenhum! Já no processo civil, quem se utiliza da crítica do “efeito Katchanga real”, deve se postar contra o instrumentalismo. Na mesma linha, quem se utiliza da “metáfora Katchangal”, no processo penal, deve ser absolutamente contra qualquer forma de inquisitivismo. São os, digamos assim, alguns dos “custos hermenêuticos” que se paga… A menos que se use a estorinha apenas para fazer rir… E, se sabe, ela produz boas gargalhadas, porque as pessoas não esperam aquele final apoteótico da adjetivação “Real”.

36. Em síntese, Katchanga (Real) é uma estorinha aberta. E paradoxal. Tem componentes críticos. Mas, lamentavelmente, pode conter fortes tintas do sujeito cognoscente (do esquema S-O)… E pode ter fortes indícios de “predação do objeto” (homenageio, aqui, meu mestre Ernildo Stein). A “Katchanga (Real)” e a crítica podem ser “amigos”. Mas podem também ser inimigos. Antitéticos. Depende como se a lê a estória… e como se a conta. Ninguém é dono de estórias ou histórias. Elas podem ser utilizadas à vontade. Apenas faço esse registro, de quem viveu aqueles tempos, quando a crítica brasileira engatinhava!

37. As estórias têm origens. Não há grau zero. Como diz Gadamer, não há a primeira palavra. E, fundamentalmente, as estórias possuem sentidos. Parafraseando uma máxima hermenêutica (no conto está o contador ou, como diria Heidegger, o mensageiro já vem com a mensagem), na estória da Katchanga Real, pode estar o Katchangador (ou catchangueiro). Ou não! Saludos.

Escrito na Dacha de São José do Herval, bem nos altos da Serra gaúcha, enquanto esperávamos uma galinha caipira assada, sob os auspícios da Chef Rosane, tomando um chimarrão com meu Amigo Sérgio Cadermatori – fazendo recordações da belle epoque da crítica do direito, em que diariamente privávamos da companhia de Professores como Luis Alberto Warat e líamos Hart, Castoriadis, Veron, Ross, atirados ao sol da Ilha do Desterro.

Warat*, que nasceu em Buenos Aires, foi docente no Brasil por mais de quatro décadas, onde fez história. Nos últimos anos, esteve ligado à Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões. De acordo com seu currículo, foi "Doutor em Direito pela Universidade de Buenos Aires, Argentina; Pós-Doutor pela Universidade de Brasília, Brasil. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito na Universidade de Brasília. Foi professor titular de Filosofia do Direito, Introdução ao Direito, Lógica e Metodologia das Ciências na Universidade de Morón e na Universidade de Belgrano em Buenos Aires; professor titular de Lógica e Metodologia de Ciências na Faculdade de Arquitetura e Engenharias da Universidade de Morón. No Brasil, foi professor titular da Universidade Federal de Santa Maria (RS); coordenador e professor de Direito da UNISUL-Tubarão (SC); professor titular de pós-graduação em Direito da UFSC; professor do Mestrado e do Doutorado em Direito na UNISINOS; professor titular de Metodologia e Arbitragem da Faculdade de Direito do Centro de Mediação da Universidade Tuiuti do Paraná.;professor titular do curso de Direito,mestrado e doutorado da UnB, professor emérito da Sesuc Florianopolis; Professor titular do mestrado de UFRJ; Doutor honoris causa da Universidade Federal da Paraiba. Professor convidado do mestrado de dirito da URI Santo Ângelo Presidente da Associação Latino-americana de Mediação, Metodologia e Ensino no Direito - ALMMED".

Lenio Streck** - Jurista de formação, graduou-se em Direito pela UNISC em 1975. Fez mestrado em Direito do Estado na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), com conclusão em 1988. Nesta mesma universidade doutorou-se em 1995 e, logo em seguida, em 1996, ajudou a fundar o Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos-RS), figurando até a data atual como coordenador das linhas de pesquisa do programa. Em 2001, concluiu o pós-doutorado pela Universidade de Lisboa. É atualmente procurador da Justiça no Estado do Rio Grande do Sul.

COMO MERVAL SE AJUSTOU AO DOMÍNIO DO FATO



No dia 11 de outubro, em comentário na Globonews, o colunista afirmou que "a teoria do domínio do fato casa perfeitamente com a questão que está sendo julgada"; em artigo publicado hoje, ele afirmou que o PT criou uma "lenda urbana" segundo a qual o ex-ministro José Dirceu foi condenado segundo essa doutrina; autor da teoria, Claus Roxin, será convidado a dar parecer sobre o tema; assista ao vídeo.

247 - Um artigo publicado na sexta-feira (17/11) pelo jornalista Merval Pereira, do jornal O Globo, contesta a tese de que o ex-ministro da Casa Civil, José Dirceu, foi condenado pela teoria do "domínio do fato", criada pelo jurista alemão Claus Roxin. "Ao insistirem na lenda urbana de que Dirceu foi condenado sem provas pelo uso indevido da teoria do domínio funcional do fato, os petistas que dominam a Executiva querem criar uma fantasia e iludir a sociedade, que acompanhou o julgamento por mais de três meses pela televisão e está cansada de saber que existem “provas torrenciais” contra o ex-ministro todo-poderoso", disse Merval.

A posição, no entanto, é bastante distinta da que foi expressada pelo mesmo Merval, no dia 11 de outubro deste ano, quando ele comentou, na Globonews, a condenação de Dirceu. "A teoria do domínio do fato casa perfeitamente com a situação que está sendo julgada", disse Merval, ao vivo e em cores  "O José Dirceu não tem nada assinado. No entanto, era ele quem estava por trás de todas as articulações", diz o jornalista.

Nos próximos dias, o jurista alemão Claus Roxin será convidado, pela defesa de José Dirceu a dar parecer sobre o tema. Em entrevista à Folha, ele condenou o STF pelo uso inadequado de sua doutrina (leia mais aqui).

Assista também ao debate entre o ministro Ricardo Lewandowski e seus colegas sobre a questão: 


Via 247


Eletrobras despenca na bolsa por acordo com governo


Eletrobras: a ação mais odiada bolsa
Analistas quase desistem dos papéis e banco diz que ação vale 1 real

O Barclays reduziu o preço-alvo às ações da Eletrobras em 97%, para 1 real

Do chão não passa. Essa é a única certeza que parecem ter os acionistas e analistas sobre o futuro da Eletrobras. Os investidores estão perplexos com o desempenho recente da estatal de energia elétrica na Bovespa. Só em novembro os papéis preferenciais de classe B (ELET6) já acumulam uma queda de 35%. Na mínima de hoje, os ativos eram negociados a 10,37 reais. Esse é o valor mais baixo desde maio de 2003.

Poucas vezes se soube tão bem o número de uma Medida Provisória, como a 579. O texto trata das novas regras para as concessões no setor. Segundo o documento, cada empresa precisa manifestar a intenção de adotar as novas regras com preços mais baixos para garantir a renovação e receber uma indenização. A outra saída é indicar a manutenção das condições atuais até o final da concessão. Aí, porém, não terá a renovação garantida. 

Com o controle estatal, a Eletrobras já manifestou a sua intenção em prosseguir com as concessões nos novos termos para não melar de vez o plano do governo Dilma Rousseff em reduzir as tarifas, na média, em 20%. Outras companhias, como a Cemig, peitaram o governo e já falam em entrar na Justiça caso não haja uma negociação dos termos. O Senado Federal tem até 18 de dezembro para votar a MP.

O problema é que a indenização proposta pelo governo federal ficou aquém das expectativas. Enquanto o mercado aguardava algo em torno de 30 bilhões de reais, o valor a ser pago será de 13,9 bilhões de reais. A companhia divulgou na sexta-feira um estudo sobre os impactos da nova realidade. As perdas esperadas em receitas chegam a 8,7 bilhões de reais, além de uma baixa contábil de ativos de aproximadamente 17 bilhões de reais.


“O fato é que os termos propostos não são satisfatórios para garantir a saúde financeira e capacidade de investimentos da empresa, ou mesmo a continuidade na remuneração aos acionistas”, afirma a analista Karina Freitas, da Concórdia Corretora.

A Eletrobras já admite corte de custos para se adequar à queda brusca na geração de caixa, o que também irá resultar na renegociação dos termos dos títulos de dívida em circulação no mercado.

Ações
Não há um analista otimista com o futuro da empresa na bolsa, mas o mais pessimista provavelmente está no Barclays.

Em um relatório enviado para clientes nesta segunda-feira, os analistas Francisco Navarrete, Tatiane Shibata e Giovanna Siracusa reduziram o preço-alvo aos papéis ordinários e preferenciais de 29 reais e 20 reais para apenas 1 real para 12 meses. Os cortes representam uma baixa de 97% e 95%, respectivamente.

“Devido à queda das receitas, o nosso alvo depende muito dos esforços de cortes nos custos. A Eletrobras mira 20% de redução até 2018, mas projetamos apenas 15% devido ao fraco histórico em conter os gastos”, ressaltam na análise. 

Com o caixa apertado, o mercado espera ainda a realização de uma oferta de ações para arrecadar entre 8 a 10 bilhões de reais para capitalizar a companhia. O resultado será a diluição de 36% de participação para os atuais acionistas.

E com o corte de custos no item 1 do plano da empresa não há mais como esperar o pagamento de dividendos. Para Marcos Severine, do Itaú BBA, está claro que “não haverá dividendos no curto e no médio-prazo”. Em um relatório, Severine reduziu o preço-alvo às ações ordinárias e preferenciais para 8 reais, de 13 e 17,50, respectivamente.

Gabriel Salas, do JPMorgan, resumiu a visão do mercado em relação ao que está acontecendo com a empresa: “A Eletrobras enfrenta uma bifurcação na estrada, na qual deve decidir se vai ser uma empresa que maximize o lucro ou se será um ministério com ações”, disse em uma entrevista à Bloomberg.

A empresa convocou os acionistas para deliberar sobre o assunto no próximo dia 3 de dezembro, um dia antes da data final de apresentação das propostas para o governo. Não há expectativa de um resultado diferente. O representante dos minoritários no Conselho de Administração renunciou ao cargo na semana passada.

Brasil pode ser oportunidade para crescimento da Europa, diz Dilma


Em visita à Espanha, presidente reafirmou ser 'fundamental' crescimento dos países do bloco para superar turbulências

A presidente Dilma Rousseff com o primeiro-ministro
espanhol, Mariano Rajoy
Fernando Nakagawa
Em entrevista coletiva realizada na manhã desta segunda-feira, 19, no Palácio da Moncloa, em Madri, a presidente Dilma Rousseff defendeu mais uma vez que o melhor caminho para sair da crise é a austeridade somada ao incentivo para o crescimento econômico. Já o premiê da Espanha, Mariano Rajoy, reafirmou seu compromisso com o controle do déficit público.
A despeito de eventuais diferenças, a presidente brasileira se colocou à disposição do colega espanhol. "O Brasil se põe à disposição da Espanha, de Portugal e de todos os países europeus", disse Dilma na entrevista concedida após uma reunião fechada com Rajoy.
"O Brasil pode e deve contribuir para uma solução da crise, que passa necessariamente pelo crescimento. Eu considero que a combinação de austeridade e crescimento é a melhor forma de superar os desafios de uma crise", disse Dilma, ao lado do premiê espanhol. "Até porque nós, no Brasil, temos uma experiência de que o baixo crescimento, ao invés de reduzir, o que faz é aumentar a dívida e o déficit", completou.
Ao argumentar que seu governo direciona esforços para o crescimento sem esquecer da responsabilidade econômica, Dilma rebateu indiretamente as críticas de que seu governo ignora aspectos como o controle do gasto e da inflação. "Consideramos que o equilíbrio fiscal e a distribuição de renda são compatíveis e não são antagônicos", disse. "Nós tivemos durante duas décadas apenas a perspectiva do ajuste fiscal e só conseguimos sair da crise quando fizemos controle de gasto e de inflação com a distribuição de renda, com crescimento", resumiu a presidente.
Rajoy, por sua vez, manteve o discurso pró-austeridade. "Estamos fazendo uma política que controla o déficit público e cria bases para o crescimento. Tenho total e absoluta convicção de que o pior já passou. Em 2014, a Espanha vai ter crescimento econômico positivo", disse. "Não há uma varinha mágica. É necessário controlar o déficit, resolver o problema do financiamento. Não se pode viver gastando o que não entrou", declarou.

Defesa de Bola abandona julgamento do caso Bruno


Com a decisão, envolvimento de Marcos Aparecido dos Santos na morte de Eliza Samudio será julgado separadamente; goleiro e outros três réus concordaram com início do julgamento

Marcelo Portela
Após uma manhã tumultuada, a juíza Marixa Fabiane Lopes, que preside o julgamento do goleiro Bruno Fernandes pelo assassinato de sua ex-amante Eliza Samudio, determinou no início da tarde desta segunda-feira, 19, o desmembramento do processo em relação ao ex-policial civil Marcos Aparecido dos Santos, o Bola. Liderados pelo advogado Ércio Quaresma, os defensores do ex-policial, acusado de executar a vítima, abandonaram o julgamento e o réu recusou-se a ser representado por um defensor público. A defesa criticou o tempo de 20 minutos destinado para apresentar seus argumentos.
Com a decisão, Marixa deu prazo de dez dias para que seja nomeado o novo advogado de Macarrão e seu julgamento deve ocorrer junto com o de Wemerson Marques de Souza e Elenílson Vítor da Silva, em data ainda a ser marcada. Os advogados do braço-direito de Bruno, Luiz Henrique Ferreira Romão, o Macarrão, também ameaçaram deixar o julgamento, mas o acusado afirmou querer ser julgado junto com o amigo e, caso seus defensores abandonem o plenário, ele passará a ser representado por um defensor público.
A decisão ocorreu após uma manhã tumultuada, que atrasou em mais de três horas o início da sessão. O julgamento estava previsto para começar às 9h, mas a juíza só conseguiu iniciar oficialmente os trabalhos ao meio-dia. Porém, após cerca de uma hora de discussão com Quaresma, a sessão voltou a ser suspensa e só foi reiniciada às 15h30. Além de Macarrão e Bola, a magistrada fez a mesma pergunta para Bruno, sua ex-mulher Dayanna Rodrigues do Carmo - que permanece sentada ao lado do jogador durante o julgamento - e outra ex-namorada do goleiro, Fernanda Gomes de Castro. Todos concordaram em ser julgados imediatamente.
Após a saída dos advogados de Bola do plenário, que criticaram a "falta de imparcialidade" do julgamento porque a magistrada limitou o tempo para que os defensores apresentassem questões preliminares, a sessão começou a transcorrer tranquila, bem diferente dos tumultos que marcaram toda a manhã no Tribunal do Júri de Contagem, na região metropolitana de Belo Horizonte.
Antes de deixar o plenário, Ércio Quaresma já havia discutido com o colega Rui Pimenta, que representa Bruno, e já havia protagonizado outro bate-boca com a magistrada ao exigir acesso às mídias com depoimentos de testemunhas. A juíza determinou que esse material poderia ser assistido em equipamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), mas a defesa de Bola alega não ter tido acesso aos interrogatórios. Os advogados chegaram a recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) para adiar o julgamento, mas o pedido foi negado pelo ministro Joaquim Barbosa. Segundo Marixa, o material só pode ser assistido em equipamento do TJMG para preservar a imagem das testemunhas, já que os interrogatórios estão em áudio e vídeo. "Tem dois anos que o processo está em curso. A defesa poderia ter marcado minuto a minuto os trechos", argumentou a magistrada.
Acesso restrito. O plenário do Tribunal do Júri, onde vai ocorrer o julgamento, é restrito aos advogados do caso, à imprensa, aos familiares dos acusados e a poucas pessoas, principalmente estudantes de Direito, que conseguiram uma credencial. Desde o domingo o entorno do fórum já estava cercado e o trânsito na porta do local, interditado. Por medida de segurança, o funcionamento no restante do fórum foi mantido, mas quem quiser ter acesso ao prédio deve apresentar documentos que justifiquem a presença no local, como intimações.
A atual noiva de Bruno, a dentista Ingrid Calheiros, que mora no Rio de Janeiro, foi uma das pessoas que chegaram cedo ao fórum para acompanhar o julgamento, mas não quis falar sobre o caso. Também é aguardada a presença da mãe de Elisa, Sônia de Fátima Moura, que tem a guarda do bebê que a jovem teve com o goleiro, mas, a minutos do início da sessão, ela ainda não havia chegado ao plenário.

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