O ministro Dias Toffoli não leu o advogado-geral Dias Toffoli

Da Carta Maior por Maria Inês Nassif

No julgamento da Ação Penal 470, o chamado Mensalão, o ministro Dias Toffoli condenou o ex-diretor de Marketing do Banco do Brasil, Henrique Pizzolato, porque o considerou omisso em relação ao embolso de quase R$ 3 milhões pela Agência DNA, a título de bônus de volume (BV), por veiculação de campanhas publicitárias do cartão Visa, feitas pelo banco e pagas com recursos da empresa Visanet. Na visão de Toffoli, que acompanhou o voto do relator da matéria, Joaquim Barbosa, o bônus auferido pela agência de publicidade junto aos veículos nos quais a propaganda foi veiculada teria que ser repassado ao Banco do Brasil. Se isso aconteceu – considerou o Supremo, no entendimento que foi vitorioso para condenar Pizzolato – foi porque o ex-diretor foi omisso na sua função de fiscalizar.

Se o ministro Dias Toffoli tivesse lido a argumentação do advogado-geral da União, Dias Toffoli, em 2006, em pedido de reexame do acórdão 2062 do Tribunal de Contas da União (TCU), poderia ter feito outra interpretação de fatos que levaram à condenação de Pizzolato. O acórdão foi publicado depois que o TCU, em análise de auditorias feitas em contratos de propaganda de 17 empresas públicas (entre eles o do Banco do Brasil), decidiu que o BV oferecido pelas mídias que veicularam a publicidade deveria ser revertido em descontos para o contratante (o órgão ou empresa pública que licitou a agência).

Toffoli, o advogado-geral que se tornaria ministro do STF três anos depois, contestou o subitem 9.1.3.7.1 do acórdão 2062, que obrigava a presença de um servidor público na negociação entre a empresa de publicidade licitada e os veículos nos quais seria feita a veiculação da propaganda, para garantir a transferência de bônus ou vantagens para o órgão que contratava a veiculação.

“A presença obrigatória de servidor público numa eventual negociação entre a agência e o veículo, no tocante à transferência de BV, em se tratando de um benefício oferecido conforme a conveniência do veículo, é indevida, por ser este um ajuste de natureza privada (...)”, afirmava Toffoli, em seu pedido de reexame ao TCU. A argumentação foi acatada pelo TCU em acórdão de número 3.233/2010 .

Seis anos depois, o ministro Toffoli registrou o seu voto, no julgamento da AP 470: “O próprio acusado, Marcos Valério [sócio da DNA Propaganda], admitiu que não procedeu os repasses [do BV para o banco], afirmando que assim agiu porque o valor pertencia à empresa contratada, no caso, a DNA Propaganda. (...) Diante do inequívoco recebimento da bonificação no valor de, pelo menos, R$ 2.954.274,88, com a conivência de Henrique Pizzolato, que não acompanhou adequadamente a execução do ajuste, apropriou-se a DNA da quantia, sem repassá-la ao Banco do Brasil, cometendo, a meu ver, portanto, o crime de peculato.”

O BV, “ajuste de natureza privada” que não deveria sofrer intervenção do poder público, nem era considerado parte do contrato entre as empresas e órgãos estatais e as agências por elas licitadas, segundo o advogado-geral da União, tornou-se crime para o ministro Toffoli.

O bônus de volume, conforme dizia Toffoli quando era da AGU, é uma “premiação por frequência (...)”. De fato, é uma prática genuinamente nacional: foi criado no início dos anos 60 pela Rede Globo de Televisão e logo adotado pelos demais veículos da grande mídia. Consiste na bonificação das agências com uma porcentagem sobre o total da veiculação de seus clientes em determinada mídia – a premiação, portanto, é uma tradição no mercado publicitário brasileiro e é dada à agência com base no total de publicidade veiculada.

A praxe do mercado publicitário foi teoricamente legitimada pelo Código de Ética dos Profissionais de Propaganda (CENP) – que, segundo lei de 1966, seria observado nos casos de omissão da lei. O TCU apenas passou a considerar indevido o pagamento do BV às agências a partir de 2005 (depois do estouro do escândalo do chamado Mensalão) – e sua decisão de proibir essa prática em contratos públicos de publicidade contrariou não apenas as agências, mas os próprios veículos de comunicação que veiculam anúncios do setor público. O pedido de reexame foi feito pela Advocacia-Geral da União em apoio à Secretaria Geral da República (responsável, àquelas alturas, pelos contratos de publicidade de governo), pela Associação Brasileira das Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), pela Associação Nacional dos Jornais (Abert), pela Associação Nacional de Editoras de Revistas (Aner), além da Associação Nacional de Publicidade (Anap) e quetais.

Ou seja: as entidades que representam a mesma mídia – jornais, rádios, revistas e TVs – que, em seus noticiários, corroborou a tese de que os quase R$ 3 milhões repassados à DNA por ela mesma foi desvio de dinheiro público para favorecer a DNA de Marcos Valério, recorreram ao TCU para derrubar a decisão do tribunal, de não mais permitir o repasse de bônus de volume às agências que trabalham em contratos do governo.

A pressão de grande parte do PIB da mídia brasileira, que estava representada por suas entidades, levou o Ministério da Justiça a apadrinhar, e o Congresso a aprovar uma lei, a de número 12.232, em 2010. O texto legal baseou novo acórdão do TCU, no mesmo ano, o de número 3233, que registra: “Esta corte [o TCU] passou a defender o entendimento de que não aproveitam à Administração Pública os resultados das negociações realizadas pela agência de publicidade com veículos de comunicação e fornecedores, com vistas à obtenção de descontos e bônus em função do volume de recursos despendidos”.

A partir do novo acórdão, o TCU passou a considerar legítimos todos os contratos que foram considerados irregulares a partir do acórdão de 2006, bem como extintas as multas aos responsáveis por eles.

Na prática, o julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal, no ano passado, com a ajuda da mudança de entendimento do ministro Dias Toffoli, produziu uma distorção nos entendimentos entre contratos da mesma natureza. O TCU, em 2005, auditou contratos publicitários de 17 empresas públicas, entre elas os do Banco do Brasil. No BB, foram auditados os contratos de cinco agências de publicidade – entre eles o do BB com a DNA. No entendimento anterior do tribunal, todas as agências auditadas cometeram o crime de receber bônus de volume, e todos os responsáveis pelos contratos foram coautores da irregularidade. A partir do novo acórdão, todas as agências foram inocentadas.

De todo este conjunto de casos iguais, apenas o contrato do BB com a DNA vai ser objeto de condenação, e vai pagar pelo crime pelo qual outras agências e outros responsáveis pelos contratos foram inocentados.

A outra distorção é quase uma repetição do que foi feito pelo STF para condenar Pizzolato pelos contratos do BB com a DNA: de 2000, quando foi assinado o contrato com a agência, até 2005, quando ele foi denunciado, Pizzolato apenas era o diretor de Marketing no período que se inicia em fevereiro de 2003. Segundo os documentos que estão na AP, e em outros abrigados pelo inquérito de número 2474, que está sob segredo de justiça no STF, era outro funcionário do Banco do Brasil, responsável legal e funcional pela fiscalização do contrato. Não era o diretor de marketing. Só Pizzolato vai pagar pelo bônus de volume recebido pela DNA Propaganda, e só a DNA vai pagar pela prática de recebimento do BV que até hoje impera no mercado publicitário, inclusive nos contratos com governos e estatais.

Em entrevista recente à jornalista Conceição Leme, do Viomundo, a ministra da Secretaria de Comunicação da Presidência, Helena Chagas, e o secretário-geral da pasta, Roberto Messias, reconhecem que o BV é uma prática de mercado – “invisível para nós”, segundo Messias – e que o governo não toma conhecimento disso porque decorre de uma relação privada entre a agência e o veículo.