A
teoria do domínio do fato afirma que é autor, e não
mero partícipe, a pessoa que, mesmo não tendo praticado diretamente a Infração
penal, decidiu e ordenou sua prática a subordinado seu, o qual foi efetivamente
o agente que diretamente a praticou em obediência ao primeiro. O mentor da
infração não é mero partícipe, pois seu ato não se restringe a induzir ou
instigar o agente infrator, pois havia relação de hierarquia e subordinação
entre ambos, não de mera influência resistível.
Como
desdobramento dessa teoria, se entende que uma pessoa que tenha autoridade
direta e imediata a um agente, ou grupo de agentes que pratica ilicitude, em
situação ou contexto que tem conhecimento, ou necessariamente deveria tê-lo,
essa autoridade poderia ser responsabilizada pela infração do mesmo modo que os
autores imediatos. Tal entendimento se choca com o Princípio da inocência,
segundo o qual, todos são inocentes, até que se prove sua culpabilidade, pois
essa teoria diz que, para que a autoria seja comprovada, basta a dedução lógica
e a responsabilização objetiva, supervalorizando os indícios.
Para
que seja aplicada a teoria, é necessário que a pessoa que ocupa o topo de uma
organização emita a ordem de execução da infração e comande os agentes diretos
e o fato.
A
teoria foi criada por Hans Welzel em 1939, e desenvolvida pelo jurista Claus Roxin, em sua obra Täterschaft
und Tatherrschaft de 1963,
fazendo com que ganhasse a projeção na Europa e na América Latina.
Na
Argentina, a teoria foi utilizada para julgar a Junta Militar da Argentina,
considerando os comandantes da junta culpados pelos desaparecimentos de várias
pessoas durante a Ditadura Militar Argentina. Também foi utilizada pela Suprema
Corte do Peru ao culpar Alberto Fujimori pelos crimes ocorridos durante seu
governo, provando que ele controlou sequestros e homicídios. Foi também
utilizada em um tribunal equivalente ao Superior Tribunal de Justiça na Alemanha,
para julgar crimes cometidos na Alemanha Oriental.
Foi
utilizada pela primeira vez no Brasil no julgamento do Escândalo do Mensalão
contra José Dirceu ao condená-lo, alegando que ele deveria ter conhecimento dos
fatos criminosos devido ao alto cargo que tinha no momento do escândalo, além
de ter sido aparentemente perpetrados por subordinados diretos seus. A
utilização dessa teoria como justificativa para responsabilizar, incriminar e
condenar José Dirceu, indo de encontro ao Princípio da Inocência, gerou muita
polêmica e debates entre doutrinadores e juristas brasileiros, com destaque
para os votos contrários dos ministros do STF Ricardo Lewandowski e Dias
Toffoli. Efetivamente, conforme declarou o próprio jurista Claus Roxin, a
decisão de praticar o crime "precisa ser provada, não basta que haja
indícios de que ela possa ter ocorrido".
Segundo
Roxin, para que a pessoa que ocupa o topo de uma organização tenha a
co-responsabilidade pelos atos de seus subordinados, "o mero ter que saber
não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão
e não a considero correta. No caso Fujimori, por exemplo, foi importante ter
provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados".
Ainda
sobre a aplicabilidade da teoria, discorrem os advogados Paulo Quezado e Alex
Santiago:
Importante,
todavia, que sejam reconhecidos, também, os fundamentos probatórios de
percepção das situações sobre as quais incidem esta doutrina, uma vez que,
apesar do notório esforço de Roxin, no sentido de criar critérios/requisitos
básicos de sua aplicação, a Teoria do Domínio do Fato pode tornar-se lógica
inquisitória, quando desprovida de coerência para com o contexto probatório dos
autos, distorcendo a nobre finalidade de seu mentor.
Origem:
Wikipédia
